On distingue traditionnellement les sources textuelles du droit des sources non textuelles.

Sources textuelles :

• les traités internationaux.
• la constitution.
• la loi ordinaire.
• le règlement.

Sources non textuelles :

• la jurisprudence.
• la doctrine.
• les usages et la coutume.

Sous l'ancien régime, le roi concentrait entre ses mains tous les pouvoirs -- le pouvoir de "faire la loi" (pouvoir législatif) -- le pouvoir de l'exécuter (pouvoir exécutif) -- le pouvoir de juger (pouvoir judiciaire). Depuis la révolution, et en réaction contre l'ancien régime et son arbitraire, la France est devenue un pays légaliste. En effet, depuis cette époque, l'idée est largement admise que la loi doit être écrite et votée par une assemblée censée représenter la volonté du peuple.

Les sources écrites du droit sont assez nombreuses -- nous en présenterons la hiérarchie-  chaque catégorie de règle juridique devant évidemment respecter celle qui lui est supérieure. Les sources non écrites du droit (coutume et jurisprudence) ont également une importance non négligeable.

 

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I -- Les sources textuelles du Droit

A -- Les traités internationaux.

Il s'agit de conventions conclues entre deux ou plusieurs états. Les exemples sont nombreux (traités de paix, traités créant des organisations internationales comme la CEE, l'ONU, l'ALENA, etc....).

En principe, les traités représentent la norme juridique suprême mais certains problèmes se posent lorsque les constitutions et les lois nationales sont en contradiction avec les stipulations des traités. Dans ce cas, les tribunaux doivent-ils appliquer les lois nationales ou les traités ? Les conflits entre les ordres juridiques internes des etats et l'ordre juridique international sont très fréquents et la jurisprudence est riche de ce genre de situation.

B -- La Constitution.

Bien entendu, il ne s'agit pas ici de détailler cette question. Le champ notionnel du Droit constitutionnel est beaucoup trop vaste pour être abordé de manière exhaustive dans un chapître sur les sources du Droit. Nous nous contenterons donc de donner des définitions et de préciser les concepts de base.

-- Au sens  matériel, la Constitution se définit comme l'ensemble des règles écrites qui concernent les institutions de l'état et qui régissent les rapports entre ces diverses institutions. En France, les trois institutions fondamentales sont bien connues; il s'agit du président de la République, du gouvernement et du parlement.

La constitution française de la Ve République est un document écrit --il en est d'ailleurs ainsi dans la plupart des pays. Notons toutefois qu'il existe des états où les constitutions sont purement coutumières (par exemple en Grande-Bretagne).

-- Au sens formel la constitution représente la règle qui se trouve au sommet de la hiérarchie des norme juridique. En pratique une constitution est élaborée dans deux cas :.

• L'effondrement d'un régime politique ( fin de la seconde guerre mondiale, 1958).
• Naissance d'un etat nouveau.

C -- La loi.

• D'un point de vue matériel  la loi se définit comme une règle juridique écrite à caractère général et permanent.
• D'un point de vue formel la loi répond à des conditions très particulière d'élaboration.

Nous examinerons successivement ces deux critères.

1 -- Le critère matériel de la loi.

• la loi est écrite.
• la loi est générale.

-- Le caractère général de la loi signifie qu'elle doit (théoriquement) s'appliquer à tout le monde de la même manière -- par exemple nous sommes tous obligés de payer nos impôts ! ( l'exemple n'est pas très bien choisi car, à vrai dire, l'égalité devant l'impôt est plutôt discutable).

Il y a toutefois des lois spéciales à certaines catégories de personnes. Par exemple, les commerçants sont soumis à des lois particulières (protection de la clientèle, réglementation spécifique des loyers commerciaux, obligations comptables particulières).

On parle également de lois dite « supplétives de volonté ». Il s'agit des lois dont l'objectif est de combler les lacunes contractuelles. En effet, dans un contrat les parties n'envisagent pas toujours toutes les conséquences possibles de leur opération. Les lois supplétives de volonté ont pour but de compléter les conventions conclues dans l'hypothèse où les parties n'ont pas l'idée de tout préciser, de tout rédiger.

Il faut également constater que le droit contemporain a tendance à exempter certaines personnes de l'application de la loi. Par exemple il est permis d'être dispensé de l'application de la loi en ce qui concerne l'âge requis pour se marier (15 ans pour la femme - 14 ans possible si elle attend un enfant).

-- la loi est permanente.

Une loi est faite pour durer -- tel est tout au moins le principe. On dit d'ailleurs qu'une bonne loi est une loi qui dure longtemps. Effectivement, on peut penser que si les lois étaient éphémères elle perdraient de leur autorité. Montesquieu disait d'ailleurs « qu'il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante ».

2 -- le critère formel de la loi.

La loi doit émaner du pouvoir législatif. Le pouvoir législatif, c'est-à-dire le pouvoir de "faire la loi" au sens strict du terme, appartient en France au parlement. Celui ci se compose de l'assemblée nationale et du Sénat.

L'article 34 de la constitution précise que « la loi et votée par le parlement ». Cet article délimite et précise le domaine réservé à la loi :

• la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités.
• la détermination des crimes et délits, la procédure pénale, l'amnistie, la création de nouveaux ordres de juridictions et le     statut des magistrats.
• le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales.
• Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.
• Les nationalisations et les privatisations.
• les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales.

3 -- Qui fait la loi ?

Sous l'ancien régime tous les pouvoirs étaient concentrés dans la personne du roi. Le roi édictait les lois. Par exemple on a souvent parlé de l'édit de Colbert, mais en réalité, Colbert avait préparé cet édit au nom du roi. De plus, tous les textes de l'ancien régime se terminaient par la formule « tel est notre bon plaisir ».

Après la révolution, et sous l'influence des philosophes du XVIIIe siècle (Montesquieu, Rousseau, etc....), il s'est peu à peu introduit  dans les esprits que la loi doit être l'expression de la volonté générale (gouvernement du peuple par le peuple -- démocratie). La démocratie directe étant impossible à mettre en oeuvre -- Il n'est en effet pas toujours possible de recourir au référendum pour faire voter chaque loi. Les citoyens élisent des parlementaires qui votent les lois à la majorité et le peuple délègue ainsi sa souveraineté à des représentants dont la majorité va voter la loi -- c'est le principe même de la démocratie représentative.

Il est toutefois permis de réfléchir à certaines questions :

• La loi est-elle vraiment l'expression de la volonté générale ? C'est loin d'être certain.
• le parlement reflète t-il vraiment l'opinion publique d'un pays ? C'est encore plus douteux.

À une certaine époque, les femmes ne votaient pas et le droit de vote était à 21ans. En 1930, au moment de la crise économique, le parlement a entièrement délégué ses pouvoirs au gouvernement. En 1958, l'article 16 de la constitution a été appliqué permettant ainsi au président de la République d'exercer une « dictature temporaire » pour résoudre le problème algérien.En 1940, le parlement a confié tous les pouvoirs à Pétain !

D'une manière générale, on ne peut affirmer sérieusement que toutes les lois conviennent à tout le monde.

Mais, le principe demeure : la loi et l'expression de la volonté générale. Le parlement élabore la loi en France tout au moins pour les matières qui sont limitativement énumérées par l'article 34 de la constitution (voir plus haut).

Pour les matières qui ne sont pas expressément confiées au parlement, le gouvernement à une compétence dite de droit commun par opposition à la compétence d'attribution du parlement.

En fait le parlement vote la plupart du temps des lois dites « lois cadres ». Les lois cadres n'entrent pas réellement dans les détails mais,comme leur nom l'indique, fixent plutôt un cadre général à l'intèrieur duquel les décrets d'application élaborés par le pouvoir exécutif  précisent les modalités d'application du texte législatif. Pour prendre un exemple un peu caricatural ( plus un exemple est caricatural, plus il aide à fixer les idées,vous avez remarqué ! ) une loi peut par exemple fixer un nouvel impôt et un décret en déterminera le montant !

En pratique la plupart des lois sont des projets de loi c'est-à-dire élaborés par le pouvoir exécutif. La pratique institutionnelle de la Ve République met en évidence une prééminence certaine de l'exécutif sur le législatif. La séparation des pouvoirs chère à Montesquieu n'est pas une séparation rigide et le gouvernement dispose du véritable pouvoir de bloquer la discussion parlementaire s'il le souhaite. Nous en citerons quelques exemples un peu plus loin.

4 . la procédure d'élaboration de la loi.

-- L'initiative :.

L'initiative d'élaborer une loi appartient en fait concurremment au pouvoir exécutif et au pouvoir législatif. La distinction bien connue entre les projets de loi et les propositions de loi doit être évoquée ici.

• Les projets de loi sont exclusivement d'origine gouvernementale.
• Les propositions de loi sont d'origine exclusivement parlementaire.

Les projets et les propositions sont déposées sur le bureau de l'une ou l'autre des assemblées (Assemblée Nationale ou Sénat). Ils sont ensuite envoyés pour examen à une commission.

-- Discussion en séance plénière.

À l'ordre du jour des assemblées, les projets de loi ont la priorité. On constate donc, que dans l'esprit de la constitution de 1958, le gouvernement est considéré en fait comme devant maîtriser l'ordre du jour des assemblées -- et ceci d'autant plus qu'il peut retarder l'examen de certaines propositions de loi qui n'auraint pas sa faveur. La prééminence de l'exécutif sur le législatif apparait plus qu'évidente dans le texte de la constitution de 1958 et la pratique institutionnelle.

L'article 44 de la constitution prévoit la possibilité d'apporter des amendements à un texte de loi en cours de discussion. Ce droit appartient aussi bien au gouvernement qu'aux parlementaires.

-- La procédure se poursuit avec le vote :

Le vote s'effectue d'abord article par article puis sur l'ensemble du texte. Il s'agit en effet de permettre aux parlementaires qui ont voté alternativement pour ou contre certains articles de se prononcer sur l'ensemble du texte.

L'article 44 de la constitution prévoit la possibilité pour le gouvernement de demander à l'assemblée de voter sur tous ou partie du texte en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par lui -- il s'agit de la procédure dite « du vote bloqué ». En d'autres termes, le gouvernement à la possibilité d'étouffer totalement la discussion parlementaire, et ceci lorsqu'ils le désire. Afin d'éviter les abus il appartient donc au gouvernement de s'autolimiter dans l'usage de ce droit.

L'article 45 de la constitution pose le principe selon lequel une loi ne peut être adoptée que si elle est votée en termes identiques par les deux chambres (assemblée nationale et Sénat). Il s'agit de la procédure de la « navette ». En effet, le texte fait la navette entre les deux chambres tant qu'un accord n'est pas intervenu.

Seul le gouvernement peut arrêter la navette et demander à l'assemblée nationale de statuer définitivement. On considère en effet que l'assemblée nationale, du fait que les députés sont élus au suffrage universel direct, est investi d'une légitimité populaire plus forte que le Sénat dont les membres ne sont élus qu'aux suffrage indirect par un collège composé de grands électeurs.

La procédure de la navette peut se résumer de la manière suivante :.

Après 2 lectures par chaque chambre, si un accord n'est pas intervenu, le premier ministre peut provoquer la réunion d'une commission mixte dont le rôle sera de proposer un texte de compromis.

Deux situations peuvent se présenter après la réunion de cette commission :.

• Première situation : la commission mixte paritaire réussit à faire un texte de compromis. Si ce texte convient au gouvernement, celui-ci pourra le soumettre aux assemblées et, si un accord intervient, la loi sera adoptée.
• Deuxième situation : la commission mixte paritaire ne parvient pas à établir un compromis -- ou alors, le texte de compromis ne convient pas au gouvernement. Dans l'absolu, la navette peut alors reprendre et se poursuivre indéfiniment. Pour permettre le déblocage de certaines situations, la constitution prévoit que le gouvernement peut intervenir pour donner le dernier mot à l'assemblée nationale.

Finalement, on constate que la Constitution prévoit une hiérarchie entre le gouvernement, l'assemblée nationale, le Sénat.

Si le gouvernement est d'accord avec l'Assemblée Nationale, ce qui est souvent le cas lorsque la couleur politique de la majorité parlementaire et la même que celle du gouvernement, il fera jouer l'article 45. Si, au contraire, le gouvernement est plutôt sur la même longueur d'onde que le Sénat, il n'utilisera pas l'article 45 et laissera jouer la navette.

-- La procédure d'élaboration de la loi s'achève avec sa promulgation et sa publication :

L'article 10 de la constitution prévoit que la loi doit être promulguée par le président de la République dans les quinze jours qui suivent sa transmission au gouvernement. Après sa promulgation, la loi ne devient réellement applicable qu'après avoir été publiée au journal officiel.

5- L'abrogation de la loi :

Dès sa promulgation et sa publication, la loi devient obligatoire. En général, une loi est toujours suivie des textes d'application (règlements) nécessaires à sa mise en oeuvre. Le caractère obligatoire de la loi ne disparaît que lorsque celle-ci est abrogée c'est-à-dire supprimée. L'abrogation de la loi peut-être expresse -- il s'agit du cas où une loi nouvelle précise elle-même l'abrogation de certains textes antérieurs. L'abrogation de la loi peut également être tacite dans la mesure où les dispositions d'une loi nouvelle peuvent tout à fait contredire celle d'une loi ancienne. Par exemple, l'ancienne loi sur la majorité à 21 ans a été abrogée tacitement par la nouvelle loi sur la majorité à 18 ans.

6 -- l'application de la loi dans le temps et l'espace.

-- Application de la loi dans le temps :

« La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif » -- tels sont les termes de l'article 2 du Code civil.

Il s'agit ici de ce que l'on appelle classiquement « le principe de non rétroactivité de la loi ». Ce principe signifie qu'une loi ne peut en principe être appliquée que pour des situations à venir mais en aucun cas pour des situations passées.

Toutefois, ce n'est qu'un principe, et comme tout principe il supporte quelques exceptions :

• Tout d'abord, les lois pénales plus douces sont rétroactives -- elles s'appliqueront donc également aux situations passées. Par exemple, la loi supprimant la peine de mort en 1981 a été appliquée immédiatement aux faits antérieurement commis.
• Il en est également ainsi pour les lois de procédure c'est-à-dire celles qui visent à une meilleure administration de la justice. Ces lois de procédure s'appliquent à tous les procès en cours.

-- Application de la loi dans l'espace :

L'article 3 du Code civil précise que « les lois pénales s'applique à tous ceux qui habitent le territoire y compris les étrangers ». Il s'agit ici du principe de la territorialité des lois pénales.

Certaines lois sont au contraire dites "personnelles" -- il s'agit des lois qui concernent l'état et la capacité des personnes. Le principe de territorialité ne s'applique pas en cas de divorce par exemple -- un français à l'étranger sera soumis à la loi française.

D - le règlement.

Le règlement se définit comme un acte de portée impersonnelle et générale édicté par le pouvoir exécutif.

On trouve plusieurs sortes de règlements :

• les règlements d'application des lois : ce sont des textes qui s'appuient sur une loi. Il est bien évident qu'un règlement d'application ne peut adopter une disposition contraire à une loi.
• les règlements autonomes : il s'agit des règlements qui interviennent dans les matières autres que celles que l'article 34 de la constitution réserve à la loi. Ces règlements sont donc directement subordonnés à la constitution mais non à la loi.
• les arrêtés : les arrêtés sont des règlements dont l'application se limite à un territoire déterminé selon l'autorité qui les prend -- le département s'il s'agit d'un arrêté préfectoral -- la commune il s'agit d'un arrêté municipal.

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II - les sources non écrites du droit

A -- La coutume.

D'après Jean Carbonnier « la coutume est une règle de droit qui s'est établie, non par une volonté étatique émise en un trait de temps, mais par une pratique répétée des intéressés eux-mêmes ».

Donc, la coutume, c'est du droit, mais un droit qui s'est formé par l'habitude.

La coutume est une règle de droit à part entière . En l'absence de loi écrite ou de règlement, le juge pourra fonder sa décision sur la coutume.

La coutume se définit  finalement comme une règle de droit qui se forme par la pratique et la répétition de certains actes. La formation des coutumes est très lente et de nos jours elle joue un rôle un peu moins important qu'autrefois -- aujourd'hui, les mutations sociales et culturelles sont en effet beaucoup plus rapides.

Classiquement, la coutume comporte deux éléments :.

• un élément matériel : il s'agit de l'habitude prolongée de la masse des citoyens de se conduire de telle ou telle manière.
• un élément psychologique : il s'agit de la conviction dans le caractère obligatoire de l'usage.

En Droit, de nombreuses coutumes s'expriment sous forme d'adages connus. Ces adages sont d'ailleurs souvent exprimés en latin :

Par exemple l'adage "infans conceptus pro nato habetur" signifie que l'enfant simplement conçu est déjà sujet de droit. Ou encore l'adage"nemo auditur propriam turpidudinem allegans" qui signifie que nul ne peut invoquer en justice à sa propre turpitude.

L'usage selon lequel la femme mariée porte le nom de son mari est beaucoup plus connu (par contre l'usage selon lequel l'homme marié peut adjoindre à son nom patronymique le nom de sa femme l'est un peu moins).

On voit donc que le rôle de la coutume en tant que source du droit est loin d'être négligeable. Lorsque la coutume comble certaines lacunes législatives ont dit qu'il s'agit d'une coutume "praeter legem". Parfois, la loi elle-même peut renvoyer à certaines coutumes -- par exemple, la notion de "bonus pater familias" reprise dans certains textes législatifs est une notion purement coutumière.

B -- La jurisprudence.

"Jurisprudence" est un terme générique qui désigne l'ensemble des décisions prises par les tribunaux.

Dans la mesure où les textes législatifs et réglementaires sont parfois « obscurs » et dans la mesure où le rôle du juge consiste avant tout à interpréter les textes et leur donner un sens au regard des situations concrètes, le rôle de la jurisprudence est fondamental en tant que source du droit. Lorsque le juge ne trouve pas dans un texte ou dans une coutume la solution aux problèmes concrets qui se posent à lui, il forgera sa conviction sur les décisions de justice qui ont été rendues antérieurement.

De ce point de vue, on parlera par exemple d'une jurisprudence constante lorsque les tribunaux prennent l'habitude de statuer dans un certain sens. On dira également qu'une affaire « fait jurisprudence » lorsque les tribunaux s'en inspirent toujours pour des affaires semblables. On parlera aussi de « revirement de jurisprudence » lorsque un tribunal adopte une solution non conforme à une jurisprudence établie et que cette nouvelle position est suivie.

En bref, le rôle de la jurisprudence consiste non seulement à interpréter les lois mais encore à combler ses éventuelles lacunes.

C -- la Doctrine.

Les juristes émettent des opinions dans leurs ouvrages ou encore dans des articles de presse. Ils écrivent également des notes de jurisprudence.

L'ensemble de ces travaux constitue ce que l'on appelle la doctrine.

Le rôle de la doctrine consiste tout d'abord à orienter -- les tribunaux suivent parfois les lignes de conduite définie dans la doctrine.

Le rôle de la doctrine consiste ensuite à informer -- les travaux des juristes mettent en effet souvent en évidence les imperfections du droit. De ce point de vue la doctrine influence les tribunaux et même le législateur.