BTS tertiaires - Cours de Droit, Économie et Management - Culture Économique, Juridique et Managériale

Les régimes juridiques du salarié et du fonctionnaire


Introduction :

Le salarié est une personne qui s’engage à exécuter un travail, à temps plein ou à temps partiel, pour le compte d’un employeur, en contrepartie d’un salaire ou d’un traitement. Le salarié s’engage pour une période limitée ou indéterminée. Cette entente peut être verbale ou écrite.

.Dans une telle relation le salarié se trouve juridiquement subordonné à l’employeur. Entre autres, l’employeur peut décider de l’endroit où le travail doit être accompli et des horaires de travail. Il peut inciter l’employé à suivre des activités de formation ou de perfectionnement. En contrepartie, le salarié bénéficie d’ avantages sociaux, des congés payés, etc..

Le fonctionnaire :

Dans le langage courant, ce mot désigne l’ensemble du personnel de l’administration. Mais au sens strict, les fonctionnaires n’en représentent qu’une partie, l’administration employant des agents publics titulaires (fonctionnaires et autres catégories) et des agents non titulaires (auxiliaires, agents contractuels, vacataires).
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I – Le régime juridique des salariés – Notion de  subordination juridique

Le contrat de travail n’est pas le seul contrat mettant en oeuvre le travail de l’homme. Il peut en effet y avoir travail pour autrui sans pour autant qu’ il y ait contrat travail. Par exemple l’artisan, l’avocat, le médecin, les entreprises de transports fournissent à leurs clients des services rémunérés mais ils conservent leur indépendance dans l’exercice de leur activité. Il en va de même pour le mandataire commercial (agent commercial — chargé de mission) qui est dans le même cas.

Donc le contrat de travail est tout à fait différent de certains contrats voisins comme le contrat d’entreprise ou le contrat de mandat et les conséquences juridiques de chacun de ces contrats sont radicalement différentes.

Qualifier telle ou telle convention de contrat de travail n’est pas une chose si évidente qu’on pourrait le croire.

Certaines situations sont en effet curieuses:Que penser, par exemple, d’un prestataire de services qui n’aurait qu’un seul client : l’entreprise X ? ? Que pensez d’un avocat qui ne travaillerait pour le compte que d’une seule société ? ? Dans certaines situations le juge n’hésitera pas requalifier certaines conventions. C’est ainsi que certaines conventions entre entreprises et prestataires de services peuvent parfois être requalifiées en contrat travail.

Quel sera le critère utilisé par le juge ?

Quel est finalement l’intérêt de la distinction entre contrat travail et contrat de prestations de service ?

A – Le critère du contrat travail : la subordination juridique

Comme nous l’avons dit précédemment il n’est pas toujours évident d’établir une distinction tranchée entre le contrat de travail et certains contrats voisins.

Un médecin du travail travaillant huit heures par jour dans la même entreprise est-il toujours indépendant ?Un avocat travaillant exclusivement au service contentieux d’une entreprise est-il toujours indépendant ?Un agent commercial qui reçoit des ordres qui est tenu à des contraintes sévères dans l’exercice de son travail est-il toujours un travailleur indépendant ?En fonction d’une analyse des décisions des tribunaux qu’on peut maintenant dégager un critère précis de qualification du contrat travail à partir du moment où il est admis que la loi ne peut qu’être imprécise à ce sujet du fait de l’extrême diversité des situations de travail rencontées en pratique:La notion de subordination juridiquecorrespond au critère que le juge utilise pour la qualification ou la requalification de certaines conventions.

Selon l’expression consacrée le juge dispose d’une appréciation souveraine en la matière. En pratique, le juge examinera la nature réelle des rapports de travail entre les parties. Certaines relations de travail peuvent en effet faire apparaître un lien de subordination.

Il n’y a pas de règle générale car les situations sont en fait extrêmement diversifiées. La subordination juridique se déduira donc d’un ensemble de circonstances très variables :
  • – Comportement des parties.
  • – Modalités d’exécution du travail.
  • – Lieu de travail imposé et présence obligatoire.
  • – Horaires fixes.
  • – Directives auxquelles on ne peut se soustraire.
  • – Matériel de travail fourni, etc…..
En bref le juge forgera sa conviction sur un certain nombre d’indices de manière à qualifier la nature réelle de la convention existant entre les parties. Il est donc très fréquent que certaines conventions de prestation de services soient requalifiées par le juge en contrat de travail.Quel est finalement l’intérêt d’une telle qualification ?Exemple : Arrêt Lemaire contre fondation Pereire 

Sur le moyen unique : vu l’article l.511-1 du code du travail ;

Attendu que pour déclarer la juridiction prud’homale incompétente pour connaitre du litige opposant à l’association “Ancienne Fondation Pereire” le docteur x…, qui assurait des consultations dans le dispensaire de la clinique gérée par cette association, l’arrêt attaqué, analysant le contrat liant les parties, annonce que l’existence d’un lien de subordination caractérisant le louage de services ne résultait d’aucune de ses dispositions, les seuls contraintes matérielles subies par le praticien résultant de l’organisation de l’installation qu’il “louait” moyennant 40 % de ses honoraires et dont il avait accepté les particularités de fonctionnement ;

Attendu, cependant, qu’il ressort des constatations des juges du fond que le docteur x… dispensait des soins tant a ses propres clients qu’à ceux du dispensaire dans des locaux et avec un matériel et un personnel fournis par l’association, qu’il n’était pas libre de ses horaires fixes d’accord avec la direction, qu’il ne pouvait s’absenter qu’à la condition de se faire remplacer en rémunérant un confrère présentant les mêmes garanties professionnelles et de manière a ce que le service n’en souffre pas, que les honoraires versés par les malades n’étaient ni fixés, ni perçus par lui, mais par la clinique qui lui en réservait 60 % ; qu’en l’état de ces constatations, qui impliquaient en fait, l’existence de sujétions imposées dans le cadre d’ un service organisé et constitutives d’un lien de subordination, la cour d’appel n’a pu affirmer l’absence d’un contrat de louage de services, peu important à cet égard les termes des conventions ;

Que l’arrêt attaqué qui, de plus, ne répond pas au moyen selon lequel par une décision antérieure devenue définitive et intervenue entre les médecins, la caisse de sécurité sociale et la fondation, il avait été jugé que les médecins du dispensaire comme x… étaient des salariés devant être affiliés au régime général de la sécurité sociale et ne recherche pas s’il y avait eu depuis lors une modification réelle de leur activité, n’est pas légalement justifié ;

Par ces motifs : Casse et annule l’arrêt rendu entre les parties le 13 mars 1978 par la cour d’appel de paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties, au même et semblable état ou elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rouen. Publication : cf. Cour de cassation (chambre sociale) 1975-06-05 bulletin 1975 v n. 312 p. 272 (rejet) et l’arrêt cité. (1)

  En fait il est toujours intéressant pour certains prestataires de services et en cas de litige de s’adresser au juge afin d’obtenir une requalification de leur convention en contrat travail notamment pour bénéficier de la législation protectrice des salariés resultant de l’application du Code du travail et des conventions collectives (assurance-chômage, assurance-maladie, régime spécial des accidents du travail, compétence du conseil de prud’hommes, etc…).

B – L’intérêt de la qualification de contrat travail

Au contraire, les règles applicables au contrat de prestation de services ou au contrat d’entreprise sont beaucoup moins avantageuses :

la rémunération un travailleur indépendant n’est pas un salaire et en cas de liquidation de l’entreprise il sera plus difficile pour lui de recouvrer sa créance tandis que les salariés bénéficient d’une priorité ( il s’agit du fameux « superprivilège » des salariés lors de la liquidation d’une entreprise).Par ailleurs, un travailleur indépendant ne bénéficie pas du même régime de protection sociale qu’un salarié.Enfin, les litiges entre prestataires de services et entreprises ne relèvent pas de la compétence du conseil de prud’hommes mais se règlent devant les juridictions civiles ou commerciales ce qui rend la procédure plus longue et plus coûteuse.

C – Les clauses particulières au contrat de travail

Certaines clauses figurant dans les contrats de travail sont légales – d’autres posent problème. La jurisprudence est très abondante sur cette question. D’une manière générale le juge cherchera à concilier les droits reconnus au salarié et l’intérêt de l’entreprise.

En pratique les abus concernent  surtout les clauses de non concurrence et les clauses de mobilité.

1 – La clause de non concurrence

Par cette clause le salarié s’engage à ne pas concurrencer son employeur en cas de  rupture de son contrat. Cette clause s’applique aussi bien pour une démission que pour un  licenciement ou une rupture à l’amiable.

On considère que cette clause est légitime dans la mesure où elle vise à limiter les fuites de compétences propres à l’entreprise, mais elle se concilie parfois mal avec la liberté du travail du salarié – le juge a donc tendance à les contrôler strictement.

Pour être valable, cette clause doit :

•    être limitée dans le temps et l’espace.•    tenir compte des compétences du salarié et de la possibilité pour lui d’exercer ailleurs les activités correspondant à sa formation et à son expérience professionnelle.En clair,il ne faut pas qu’elle l’empêche concrètement de retrouver du travail•    être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.Notons que depuis un arrêt  du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence ne sera valide que si elle prévoit une contrepartie financière pour le salarié.
2 – La clause de mobilité

La clause de mobilité est une clause par laquelle le salarié donne son accord à l’avance pour voir son lieu de travail modifié par son employeur.

Pour être valable, cette clause doit :

  • Etre conforme à l’intérêt de l’entreprise.
  • Ne pas être abusive.
  • Etre mise en œuvre de bonne foi.
  • Délimiter avec précision sa zone d’application géographique

Si ces conditions sont remplies le licenciement du salarié qui refuse de se voir appliquer une clause de mobilité licite et mise en œuvre conformément à la loi sera considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse. Toutefois si la mobilité s’accompagne d’une baisse de la rémunération du salarié, la clause de mobilité ne sera pas considérée comme légitime.

Par exemple : pour un commercial, une clause permettant à un employeur de modifier unilatéralement son secteur de prospection sera nulle car elle entraine une modification de la rémunération. 

II – Le régime juridique des fonctionnaires

les agents de la fonction publique sont investis d’une mission d’intérêt général et  du fait de cette  particularité ils ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail.

Le fonctionnaire nénéficie d’un statut qui définit ses conditions de travail et de rémunération sont définies- La loi du 13 juillet 1983 décrit ce statut et fixe les droits et les obligations de tous les fonctionnaires.

Chaque “métier” de la fonction publique dépend d’un statut particulier définissant les règles de recrutement, d’avancement, de promotion et de mobilité spécifiques.

Les agents soumis aux mêmes statuts forment un “corps” dans la fonction publique d’État, et un “cadre d’emploi” dans la fonction publique territoriale. Ces corps et cadres d’emplois sont divisés en grades.

La durée légale du temps de travail dans la fonction publique est de 35 heures. Mais les fonctionnaires peuvent travailler à temps partiel, sur autorisation hiérarchique et dans la limite du bon fonctionnement du service. Ils ont également la possibilité de cesser progressivement leur activité (à partir de 57 ans et 33 ans de cotisation) en travaillant à mi-temps ou en réduisant progressivement leur temps de travail jusqu’à leur départ en retraite. Depuis la mise en œuvre des 35 heures, un agent de la fonction publique d’État sur deux travaille entre 38 et 39 heures par semaine et se voit accorder des journées de RTT en compensation.

Les fonctionnaires bénéficient, à l’occasion de leurs fonctions, d’une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent, conformément aux règles fixées par la loi.

 Cette loi (16 décembre 1996) vise les menaces,violences,voies de fait,injures,diffamation,outrages etc..dont les fonctionnaires pourraient être victimes, et met à la charge de la collectivité publique une obligation de protection, et le cas échéant de réparation. 

>> Interdiction de principe du cumul d’activités pour les fonctionnaires

Le principe : l’interdiction de cumul d’activités

L’article 25 de la loi de Juillet 1983 dispose que « les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ».

Les activités privées suivantes sont interdites, y compris si elles sont à but non lucratif :

– La participation aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but non lucratif ;

– La consultation, l’expertise et le fait de plaider en justice des litiges concernant une personne publique, même devant une juridiction étrangère ou internationale (sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique) ;– La prise d’intérêt (directement ou par personnes interposées) dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, si elle de nature à compromettre leur indépendance.

Des dérogations au principe existent toutefoispour les agents non titulaires ou les agents à temps partiel –  ces dérogations sont fixées par décret en conseil d’Etat .

Le décret du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat prévoit une série de dérogations à l’interdiction du cumul d’activités. Elles remplacent celles du décret-loi du 29 octobre 1936.Ces dérogations sont tellement nombreuses que l’interdiction de principe apparait souvent plus formelle que réelle  >> Le devoir d’obéissance

Cas pratique : Cliquez ici : esen.education.fr

 Loi  13 juillet 1983, article 28  :

Le fonctionnaire “doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.” Le refus d’obéissance équivaut à une faute professionnelle.Il est donc clair que le devoird’obéissance s’accompagne d’un droit de désobéissance  en cas d’ordre illégal – on se doute à quel point la mise en oeuvre de ce texte est difficile.En pratique le droit de désobéir doit  être envisagé comme un véritable  devoir de désobéissance lorsque l’ordre donné aurait pour effet de faire commettre à l’agent une infraction pénale. Par exemple les  affaires Papon en 1998 et celle dite des « écoutes de l’Elysée » (qui a mis 20 ans à être jugée) sont venues consacrer cette responsabilisation de l’agent public, qui se retrouve au final seul juge des actes dont il doit personnellement rendre compte. En bref un agent public ne peut désormais plus se démettre de sa responsabilité  en objectant qu’il avait seulement obéi aux ordres.Cette obligation de désobéir a finalement un caractère impératif et est très paradoxale.

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