Le choix d’une structure juridique d’entreprise

 

 I – Approche juridique de la notion d’entreprise

En droit, on dit que l’entreprise est cachée sous la propriété.
Autrefois, on disait  que le droit ne connaissait pas l’entreprise en tant que telle. Aujourd’hui encore certains considèrent qu’un droit des entreprises existe, d’autres non.
Pour adopter une position intermédiaire, nous dirons qu’une certaine évolution a eu lieu, évolution tant législative que doctrinale ou jurisprudentielle, en vue de la reconnaissance d’un véritable droit de l’entreprise.
Le droit connaît donc surtout l’entrepreneur.

L’analyse économique se reflète t’elle dans l’ordre juridique ?

La notion d’entreprise est appréciée en premier lieu par les économistes :

En effet, l’entreprise est non seulement la cellule de base de la vie des affaires mais encore produit des biens et services censés répondre aux besoins des agents économiques.  La vitalité d’un pays dépend bien entendu des résultats de ses entreprises.

En économie, l’entreprise se définit de la façon suivante : « l’entreprise est une unité de production dont le but est la recherche d’un profit maximum au sein d’un marché ».
Cette définition est bonne parce que simple et réaliste mais elle manque de caractère juridique.

On ne peut s’approcher d’un certain caractère juridique de l’entreprise qu’après quelques constatations fondamentales :

1° constatation : toute entreprise appartient à un entrepreneur
L’entrepreneur a la propriété des moyens de production. Économiquement parlant,  il possède un capital et accepte de le risquer.

2° constatation : Les facteurs de production nécessaires à l’exercice de l’activité choisie seront réunis au moyen d’accords contractuels:

L’entrepreneur va en effet conclure

  • – des contrats de travail avec des salariés
  • – des contrats de prêt avec son banquier
  • – des contrats de fourniture avec les fournisseurs
  • – des contrats en vue de l’acquisition du matériel (ex : leasing)

Le droit envisage donc l’entreprise essentiellement  sous l’angle du droit des obligations et sous l’angle des structures juridiques. L’analyse économique se reflète donc très mal dans l’ordre juridique.

Donc, si les définitions économiques manquent de caractère juridique, le droit seul cerne de façon insuffisante l’entreprise car il reste fondé sur un principe qui associe les notions de propriété et de pouvoir.

Autrefois, il existait même un sacro-saint principe qui était celui de l’unité du patrimoine : « Toute personne a un patrimoine mais n’en a qu’un ».
Il en résulte que pour un entrepreneur individuel, l’entreprise est considérée dans son patrimoine de la même manière que ses biens personnels. Le principe de l’unité du patrimoine est par là même très gênant car les dettes de l’entreprise engageront non seulement les biens de l’entreprise mais également les autres biens de l’entrepreneur.
Inversement, les dettes personnelles de l’entrepreneur engageront également les biens affectés à l’exploitation de l’entreprise.

Ce principe est sérieusement remis en cause aujourd’hui.

Le fait d’accorder en Droit  une autonomie totale à l’entreprise suppose  la reconnaissance de l’existence  juridique d’un patrimoine d’affectation. Pendant de très nombreuses années le Droit n’a pas évolué à ce niveau.

En France, la théorie du patrimoine d’affectation n’est parvenue que très lentement à s’introduire dans notre droit.
En effet  on admettait assez mal qu’une personne puisse « mettre une partie de ses biens à l’ombre » en les faisant échapper aux poursuites des créanciers ».
En bref, le législateur voulait protéger les créanciers de l’entrepreneur ; c’est la raison d’être du principe de l’unité du patrimoine. Le droit ignorait donc (dans une certaine mesure) l’entreprise pour ne connaître que l’entrepreneur.

Aujourd’hui, la question semble avoir évolué, notamment dans la possibilité dont dispose un entrepreneur d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine spécifique et bénéficier ainsi du régime juridique de l’EIRL.

Dans les sociétés (SA et S.A.R.L), une certaine autonomie est accordée à l’entreprise du point de vue de la responsabilité des associés sur le passif social, mais par ailleurs les notions de propriété et de pouvoir restent confondues.
De plus il est possible de constituer une EURL ce qui a pour effet de limiter la responsabilité de l’entrepreneur (facilement contournée par les banques car les prêts aux EURL sont toujours assortis de garanties personnelles).

On peut donc dire que l’entreprise commence à être reconnue comme une entité distincte de l’entrepreneur en raison de sa mission sociale et économique.

Déjà en 1954 L’arrêt Société Brinon montrait cette reconnaissance progressive de l’entreprise en droit dans la position qui avait été adoptée par la Cour d’Appel ( décision cassée par la Cour de Cassation) :

Faits :

En 1954 la société Brinon ferme ses portes. Les créanciers avaient reçu l’intégralité de leurs créances en moins d’un an et mieux, à un taux d’intérêt de 6%. Les actionnaires se sont partagé le bilan ; il y avait donc quelque chose d’anormal dans cette fermeture. Les salariés exigèrent une mise au clair de cette situation  car ils se trouvèrent sans emploi. Ils demandèrent donc des dommages intérêts. La cour d’appel se prononça en faveur des salariés mais la Cour de Cassation annula cette décision pour les motifs suivants:
« L’employeur qui porte la responsabilité de l’entreprise est seul juge des circonstances qui le déterminent  à cesser son exploitation et aucune disposition légale ne lui impose l’obligation de maintenir son activité à seule fin d’assurer à son personnel la stabilité de son emploi pourvu qu’il observe les règles relatives au droit du travail ».

La Cour de Cassation choisit donc d’identifier l’intérêt de l’entreprise à celui de l’entrepreneur. Rien n’oblige en effet à l’entrepreneur de maintenir son activité s’il ne le souhaite pas.

Cette phase de reconnaissance juridique (Cour d'Appel dans cet exemple) de l’entreprise en tant qu’entité distincte de l’entrepreneur apparaît aussi dans la loi :

Ex:

  • – on  maintient le contrat de travail des salariés en cas de cession de l’entreprise
  • – Si des dirigeants ont commis des fautes, on les sanctionnera
  • – En cas de cessation de paiement, l’entreprise pourra bénéficier d’une procédure de redressement si elle est viable.
  • – Le Fisc reconnaît l’autonomie de l’entreprise.
  • – Un autoentrepreneur peut bénéficier du statut de l'EIRL. En affectant à son activité professionnelle un patrimoine spécifique, il protège son patrimoine personnel (voir www.lautoentrepreneur.fr)

Peu à peu l’entreprise affirme donc son autonomie juridique.

Lire aussi  Les régimes juridiques du travail - principes - Travail indépendant ou subordonné

 

II- Les critères de choix d’une structure juridique 

A – L’Entrepreneur exerce seul son activité

 

 

Entreprise Individuelle ou EIRL

SARL à associé unique

Nombre d’associés   1  seul associé
Capital social Pas de capital obligatoire Capital librement fixé par l’associé unique
Responsabilité des associés Non applicable Limitée au montant de ses apports.
Responsabilité du dirigeant L’entrepreneur  individuel est seul responsable, sur l’ensemble de ses biens personnels **.

 

 

 

 

 

Il peut créer une EIRL et constituer ainsi un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel.

Responsabilité civile et pénale limitée aux fautes de gestion.
Imposition des bénéfices Le chef d’entreprise est imposé directement au titre de l’impôt sur le revenu, sur le bénéfice réalisé. S’il a choisi l’EIRL, le chef d’entreprise peut opter pour l’impôt sur les sociétés. L’associé unique est imposé directement au titre de l’impôt sur le revenu. La société  peut cependant opter pour l’impôt sur les sociétés.
Régime social du dirigeant Régime des travailleurs  non salariés (TNS)

Si le gérant est l’associé unique : Régime des travailleurs  non salariés (TNS)
Si le gérant est un tiers : statut de salarié

 


** Possibilité de protéger ses biens immobiliers par une déclaration d’insaisissabilité (loi LME n°2008-776 du 4 août 2008).

* EIRL : Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée

* SARL : Société à Responsabilité Limitée

* SAS : Société par Actions Simplifiée

* SASU : Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle

 


A – L’Entrepreneur à forme sociale

 

 

SA

SNC

SARL/EURL

SAS/SASU

Nombre de personnes

7 à illimité (ou 2 minimum si la SA n’est pas cotée)

2 à 100

1 (EURL) à 100

1 (SASU) à illimité

Associés

associés personnes physiques ou personnes morales, majeurs et mineurs émancipés ou non émancipés par l’intermédiaire de son administrateur légal

associés personnes physiques ou personnes morales, majeurs ou mineurs émancipés exceptionnellement (1)

associés personnes physiques ou personnes morales

associés personnes physiques ou personnes morales, majeurs et mineurs émancipés ou non émancipés par l’intermédiaire de son administrateur légal

Place possible pour le conjoint

conjoint salarié ou associé

conjoint salarié ou associé

conjoint collaborateur uniquement pour le gérant majoritaire et si la société compte moins de 20 salariés. Conjoint salarié ou associé

conjoint salarié ou associé

Responsabilité

limitée aux apports

indéfinie et solidaire

limitée aux apports

limitée aux apports

Statuts à rédiger

oui, et également un projet de statuts au préalable

oui

oui

oui

Capital social

37 000 euros minimum

aucun minimum requis

aucun minimum requis

aucun minimum requis

Composition du capital social

apports en numéraire et en nature

apports en numéraire et en nature

apports en numéraire et en nature

apports en numéraire et en nature

Libération des apports en numéraire

la moitié au moins dès la constitution, puis le solde dans les 5 ans

aucune obligation imposée par la loi

un cinquième au moins dès la constitution, puis le solde dans les 5 ans

la moitié au moins dès la constitution, puis le solde dans les 5 ans

Commissaire aux apports

obligatoire en cas d’apports en nature

obligatoire en cas d’apports en nature mais dispense possible si aucun bien n’a une valeur supérieur à 30 000 euros et si l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital social

aucune obligation

obligatoire en cas d’apports en nature

Titres

capital social réparti en actions

capital social réparti en parts sociales

capital social réparti en parts sociales

capital social réparti en actions, possibilité de créer plusieurs catégories d’actions

Apports en industrie
(savoir-faire)

impossible

possible, mais n’intègre pas le capital social

possible, mais n’intègre pas le capital social

possible, mais n’intègre pas le capital social

Organes de direction et de contrôle
 

SA

SNC

SARL/EURL

SAS/SASU

Direction

président du conseil d’administration et directeur général, ou le cas échéant les membres du directoire

gérant (un ou plusieurs), obligatoirement personne physique, associée ou non

gérant (un ou plusieurs), obligatoirement personne physique, associée ou non

président + autres organes possibles, personne physique ou morale associée ou non

Organes d’administration et/ou de contrôle

conseil d’administration, ou le cas échéant conseil de surveillance

sans objet

sans objet

possibilité d’en mettre en place statutairement

Prise de décisions

pouvoirs répartis entre les organes de direction et de contrôle (conseil d’administration et DG, ou conseil de surveillance et directoire) et l’assemblée des actionnaires

pouvoirs répartis entre le gérant et l’assemblée des associés

pouvoirs répartis entre le gérant et l’assemblée des associés

pouvoirs répartis entre les dirigeants et l’assemblée des associés

Pouvoirs des dirigeants

le DG dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société à l’égard des tiers, le conseil d’administration est chargé de l’orientation stratégique (1), le président du conseil d’administration organise et dirige les travaux du CA.

ou

le directoire dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société à l’égard des tiers, le conseil de surveillance contrôle la gestion du directoire et dispose d’autres pouvoirs

le ou les gérants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société à l’égard des tiers. Limites statutaires sans effet vis-à-vis des tiers

le ou les gérants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société à l’égard des tiers. Limites statutaires sans effet vis-à-vis des tiers

le président dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société à l’égard des tiers. Limites statutaires sans effet vis-à-vis des tiers. Si d’autres organes de direction et de contrôle sont mis en place, leurs pouvoirs dépendent de ce qui est prévu dans les statuts

Responsabilité des dirigeants

peuvent engager leur responsabilité civile et/ou pénale pour les fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions

peuvent engager leur responsabilité civile et/ou pénale pour les fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions

peuvent engager leur responsabilité civile et/ou pénale pour les fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions

peuvent engager leur responsabilité civile et/ou pénale pour les fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions

 

 
Statut social

 

 

SA

SNC

SARL/EURL

SAS/SASU

Statut social du dirigeant

assimilé salarié

TNS

TNS si gérance majoritaire, assimilé salarié dans les autres cas

assimilé salarié

Base de calcul des charges sociales du dirigeant

sur les rémunérations

gérant non associé : sur les rémunérations

gérant associé : sur les bénéfices (IR) ou sur les rémunérations + une partie des dividendes  (IS)

gérant non associé, minoritaire ou égalitaire: sur les rémunérations

gérant majoritaire : sur les bénéfices (IR avec gérance majoritaire), ou sur les rémunérations + une partie des dividendes (IS avec gérance majoritaire),

sur les rémunérations

Paiement des charges sociales du dirigeant

au mois ou au trimestre

au mois ou au trimestre sur une base forfaitaire puis régularisation lorsque les revenus définitifs de l’année sont connus

au mois ou au trimestre sur une base forfaitaire puis régularisation lorsque les revenus définitifs de l’année sont connus

au mois ou au trimestre

Gestion de la paie du dirigeant

fiche de paie à établir, déclaration mensuelle ou trimestrielle des charges, DADS à effectuer

gérant non associé: fiche de paie à établir, déclaration mensuelle ou trimestrielle des charges, DADS* à effectuer

gérant associé : pas de fiche de paie, déclaration annuelle de la rémunération sur la DSI**

gérant non associé, minoritaire ou égalitaire: fiche de paie à établir, déclaration mensuelle ou trimestrielle des charges, DADS* à effectuer

gérant majoritaire : pas de fiche de paie, déclaration annuelle de la rémunération sur la DSI**

fiche de paie à établir, déclaration mensuelle ou trimestrielle des charges, DADS** à effectuer

Aides à la création

ACCRE, ARCE ou maintien de l’ARE (maintien intégral possible si dirigeant non rémunéré)

ACCRE, ARCE ou maintien de l’ARE

ACCRE, ARCE ou maintien de l’ARE (maintien intégral possible si option pour l’IS et dirigeant non rémunéré)

ACCRE, ARCE ou maintien de l’ARE (maintien intégral possible si dirigeant non rémunéré)

Lire aussi  Les structures flexibles

 

*La DADS (Déclaration Annuelle de Données Sociales) est une formalité administrative obligatoire que doit accomplir toute entreprise employant des salariés, en application de l'article L133-5-4, R243-14 du code de la sécurité sociale et des articles 87, 88, 240 et 241 du Code Général des Impôts.

** Déclaration Sociale des Indépendants

B  – Les principaux critères de choix

L’indépendance

Dans une entreprise individuelle, le dirigeant est seul maître à bord. En contrepartie il engage sa responsabilité sur ses biens personnels sauf s’il choisit de créer une EIRL.
Au contraire une société est une personne morale, donc le dirigeant ne fait que représenter la  société et a souvent besoin de  l’autorisation de ses associés pour toutes les décisions importantes qui engagent l’avenir de l’entreprise.

Le patrimoine

Pour les entreprises individuelles les choses ont évolué – il est possible aujourd’hui pour un entrepreneur individuel de protéger son patrimoine immobilier par un acte authentique (notarié) consistant à déclarer l’insaisissabilité de ses biens – cela est assez coûteux mais efficace – il s’agit là d’un moyen (légal) de contourner la règle de la responsabilité totale de l’entrepreneur individuel sur ses biens personnels.

Comme nous l’avons souligné plus haut, il peut aussi choisir de créer une EIRL.

Pour les sociétés, la responsabilité limitée des associés permet d’affecter une partie de son patrimoine à celui de l’entreprise donc de protéger ses biens personnels d’une éventuelle action en justice des créanciers de l’entreprise.

Toutefois il n’en va pas de même pour toutes les formes de sociétés. La loi prévoit que pour les  Sociétés en nom collectif (SNC), par exemple, tous les associés sont solidairement et indéfiniment responsables du passif de la société. Donc, en cas de liquidation, si les biens de la société ne suffisent pas à rembourser les créanciers, les associés pourront être saisis.

De plus, dans toutes les sociétés, les dirigeants sont responsables quant aux éventuelles fautes de gestion qui ont provoqué les difficultés financières de l’entreprise. Ils sont également amenés à cautionner à titre personnel les emprunts bancaires effectués au nom de la société.

Le régime social

Autrefois, le régime social des entrepreneurs individuels était beaucoup moins avantageux que celui des salariés. Aujourd’hui les statuts ont tendance à s’harmoniser. L’importance de ce critère a donc diminué. On voit de moins en moins de dirigeants créer des sociétés fictives uniquement dans le but d’être rattachés au régime social des salariés.

Le régime fiscal

Les entreprises individuelles sont soumises à l’IR (impôt sur le revenu) – les sociétés sont soumises à l’IS (impôt sur les sociétés).
Ce choix est difficile dans la mesure où les chiffres d’affaires ne sont pas toujours faciles à prévoir.

En règle générale il vaut mieux démarrer une activité en créant une entreprise individuelle (voir nouveau statut de l’auto entrepreneur) qui sera moins coûteuse grâce aux aides fiscales puis évoluer ensuite vers la constitution d’une société si la croissance économique de l’entreprise est satisfaisante et nécessite des apports de capitaux pour investir.

Pour les entreprises individuelles, le régime de l’autoentrepreneur est avantageux mais l’entreprise individuelle doit relever du régime fiscal de la micro-entreprise, c’est-à-dire réaliser un chiffre d’affaires qui ne doit pas dépasser pour une année civile complète en 2016 :

  • 82 200 € pour une activité de vente de marchandises, d’objets, de fournitures, de denrées à emporter ou à consommer sur place, ou pour des prestations d’hébergement, à l’exception de la location de locaux d’habitation meublés dont le seuil est de 32 900 € ;
  • 32 900 € pour les prestations de services relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC). L’entreprise est en franchise de TVA (pas de facturation, ni de récupération de TVA). Le micro-entrepreneur ne peut déduire aucune charge (téléphone, déplacement…).

L’activité

Parfois le choix d’une structure n’est pas libre – par exemple les  débits de tabac doivent obligatoirement être exploités en entreprise individuelle ou en SNC (société en nom collectif) ou encore l’ouverture d’une pharmacie qui est soumise à une réglementation contraignante.

Les besoins financiers

La SA (société anonyme) représente finalement la technique juridique d’accumulation du capital.
Il est indéniable que pour un projet nécessitant des investissements importants ou pour  approcher certains marchés, la création de l’entreprise sous forme de société avec un capital conséquent sera recommandée.

 

 

2 commentaires sur “Le choix d’une structure juridique d’entreprise

  1. le PDG d’une SA doit il être obligatoirement actionnaire dans le capital.
    S’il détient une seule action, est ce que dans ce cas, sa non participation dans une AGO est contraignante pour la teneur des résolutions qui le concernent? et dans quelle mesure?

  2. bonjour
    j aimerais savoir si un huissier qui poursuit une personne physique opur des dettes personnelles, peut il saisir également les comptes bancaires de son eurl ? ou est ce complètement séparé? et la societe EURL est protégée? merci

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